Опцион: законный схематоз и легальное скрытое владение бизнесом в РФ.

Необходимость скрыть владение бизнесом возникает вследствие множества причин. Эти причины для всех разные и уникальные, перечислять их смысла нет, посему из пустого в порожнее переливать не будем, а пойдем от обратного – как решать данную задачу.

То есть сегодня, мой юный друг, мы будем скрывать фактическое владение бизнесом/предприятием с помощью нового инструмента российского права – опциона.

Вообще, опцион как бизнес-инструмент новый только для российского корпоративного права. В европах он давно известен, давно откатан и, как говорят сами европейцы: «только негры в Африке и русские взятки чемоданами с баблом раздают, а нормальные, прогрессивные белые люди, решают коррупционные задачи при помощи переуступки того или иного опциона».

Но давайте все-таки не про коррупцию, а про бизнес. Если кратко, то опцион представляет собой вполне конкретный юридический инструмент и с его помощью можно в одностороннем порядке и в сжатые сроки осуществить трансфер доли/части бизнеса в случае наступления предусмотренных соглашением сторон опциона условий.

В качестве таких условий может выступать что угодно:

- достижение определенного значения той или иной валюты;

- наступление определенной календарной даты;

- достижение определенного уровня выручки компанией;

- иные любые случаи, хоть уровень воды в реке Нил на определенную дату.

И именно все перечисленное позволяет быть опциону удобным инструментом для обеспечения быстрого перехода доли в бизнесе от одного лица к другому.

В опционе участвует нотариус. Причем, нотариальное заверения опциона, который обеспечивает трансфер доли, является обязательным. Исключение составляет такая организационно-правовая форма бизнеса как ООО, однако наряду с этим подача сведений о нем в ФНС и ЕГРЮЛ является опциональной.

Исходя из этого информация о наличии опциона может находиться только у его держателей: текущего владельца доли – номинала, приобретатели доли – бенефициара, его доверенного лица и нотариуса, заверившего сделку. А если номинал и бенефициар находятся в Москве, а нотариус на Камчатке, то данные взаимоотношения в части защиты информации начинают играть новыми красками.

И вот именно обозначенные выше особенности опциона предоставляют возможности для быстрого и надежного решения задач по сокрытию фактического владения доли бизнесом, а также возврата полного контроля над бизнесом бенефициару.

Важно отметить, что сложности с исполнением опциона на продажу или покупку возникают в случаях, когда мы имеем дело с компаниями, у которых несколько официальных владельцев долей в бизнесе. Законодательно они обладают правом преимущественного права покупки доли.

Вместе с тем указанные сложности могут быть нивелированы в случае, если опционом предусмотрена безвозмездная передача доли к компании, а также если уставом компании не запрещено этого делать (безвозмездно отчуждать долю третьему лицу).

Другая проблема – преимущественное право покупки доли по опциону решается с помощью корпоративного договора, согласно которому участники компании обязуются не реализовывать данное право, если один из участников хочет воспользоваться правом на реализацию опциона.

Но хватит теории, самое время перейти к практике. А на практике сначала происходит передача доли в компании номинальному держателю, после чего номинал и бенефициар заключают опцион, предусматривающий переход доли в бизнесе от номинала к бенефициару в момент наступления определенного условия (как уже было сказано ранее, в качестве условия может быть почти что угодно).

К тому моменту, когда доля в бизнесе была приобретена номиналом желательно заключить с ним корпоративный договор, который будет обеспечивать защиту номинала от недружественных действий до того, как опцион будет оформлен. С целью защиты также следует оформить устав компании, что обезопасит от случаев совершения номиналом действий, которые не были санкционированы.

Отдельным пулом стоят вопросы защиты опциона. Как правило ставится защита от его отчуждения (дарение или продажа) доли третьим лицам, от выхода номинала из компании, от уменьшения размера доли, а также от принятия посторонних лиц в компанию, предоставления доли в залог и изменения корпоративной документации.

Обеспечение подобной защиты происходит путем детального редактирования устава компании. Так в нем может фиксироваться введение запрета на выход участников из компании или описание условий на случай выхода и заключения корпоративного договора между заинтересованным лицом и номиналом. Корпоративный договор можно не регистрировать, если устав компании регистрируется в ФНС.

Но для обеспечения максимальной эффективности корпоративного договора в части защиты опциона его все-таки можно предоставить в ФНС с целью отражения сведений о нем в ЕГРЮЛ. Стоит так делать или нет, можно решить в моменте. Даже если корпоративный договор будет заключен с доверенным лицом бенефициара, то скрытность владения будет обеспечена со стороны корпоративного договора.

Необходимость внесения сведений о заключенном корпоративном договоре в ЕГРЮЛ еще может быть обусловлена тем, что согласно с абзацем 3 п. 6 ст. 67.2 ГК РФ сделка может быть признана недействительной, если она была заключена стороной корпоративного договора в нарушение этого договора по иску участника договора исключительно в случае, если другая сторона сделки знала или должна была знать о тех ограничениях, которые предусмотрены корпоративным договором. Таким образом, вариант «должен знать» будет использоваться судом в том случае, если сведения о наличии корпоративного договора содержались в ЕГРЮЛ.

Естественно, в корпоративном договоре может и даже должна содержаться санкция на тот случай, если участник нарушает какое-либо условие. Вместе с тем эта санкция (как правило выражена в денежной неустойке) далеко не всегда покрывает ущерб, нанесенный потерпевшей стороне корпоративного договор.

Все это говорит о том, что помимо денежной неустойки с целью защиты должны быть также внесены сведения о корпоративном договоре в ЕГРЮЛ.

Максимальная же защита интересов бенефициара, в частности, в период с момента приобретения номиналом доли и до момента подачи сведений в ЕГРЮЛ о корпоративном договоре может быть обеспечена залогом на приобретаемую долю.

Так как нотариальное удостоверение необходимо для осуществления сделки по отчуждению доли в уставном капитале ООО, наличие корпоративного договора вкупе с залогом станут непреодолимыми препятствиями для несанкционированного отчуждения номиналом доли как на уровне налоговых служб, которые не допустят проведения несанкционированной сделки, в случае наличия сведений о запретах на ее осуществление в ЕГРЮЛ (которые предусмотрены корпоративным договором и договором залога доли), но также и на уровне нотариуса, который вряд ли согласиться заверяться подобную сделку по аналогичной причине.

Подача сведений о корпоративном договоре в ФНС происходит в три этапа:

1.Заключенные между номиналом и бенефициаров сведения о корпоративном договоре предоставляются в ФНС с целью их отображения в ЕГРЮЛ с помощью заявления по форме Р13014. На странице 002 п.7 «Сведения о наличии корпоративного договора» указываются соответствующие данные о корпоративном договоре.

2.Уполномоченное лицо компании подписывает заявление, а нотариус заверяет эту подпись. Исключение - электронная форма заявления. В таком случае используется усиленная квалифицированная электронная подпись заявителя. Причем, если при внесении заявления Р13014 в ЕГРЮЛ не происходит корректировка устава, то такое заявление не облагается пошлиной.

3.Корпоративный договор может быть включен в состав опциона. Однако в тех случаях, когда опцион необходимо скрыть, а сведения о корпоративном договоре внести в ЕГРЮЛ, то естественно должны быть сделаны два самостоятельных документа. В отличие от корпоративного договора опцион остается сокрытым.

Думается, что предпринимательствующие граждане и их управленцы уяснили, что удобство опциона состоит в том, что благодаря ему происходит обеспечение перехода доли от номинала к бенефициару тихо, гарантированно и быстро. Но плюсом есть еще и веер возможностей:

- бенефициар может обратиться к нотариусу и реализовать опцион – приобрести долю в компании у номинала на тех условиях, которые предусмотрены опционом.

- а может этого и не делать.

Причем, приобретение доли осуществляется как безвозмездно, так и за определенную плату.

Если же доля была приобретена безвозмездно, то бенефициар обязан заплатить НДФЛ, так как доля приобретена в дар. Фактор же неопределенности стоит отдельным вопросом определения рыночной цены доли, из которой, собственно и состоит налоговая база. Это потенциально тонкое место схемы, где могут возникнуть кое-какие разногласия с сотрудниками ФНС. А могут и не возникнуть – как повезет.

Приобретение за деньги не создает подобных последствий, но при наличии других официальных владельцев долей помимо номинала, необходимо заранее зафиксировать данные обстоятельства в корпоративном договоре.

Также необходимо своевременно решить вопрос о том, чтобы участники не реализовывали преимущественное право покупки доли компании, которая должна быть передана бенефициару.

Далее, для реализации опциона бенефициар или его доверенное лицо обращается к любому нотариусу для оформления акцепта оферты. Подпись заявителя на акцепте удостоверяется нотариально, после чего обозначенный документ совокупно с опционом становится юридическим основанием для трансфера доли с последующим внесением соответствующих сведений в ЕГРЮЛ.

На всё-про-всё, включая изменения в ЕГРЮЛ потребуется 5–6 дней. В теории. На практике же в 99 случаях из 100 возникают какие-то дополнительные вопросы и нюансы, требующие отдельного компетентного реагирования.

Обратиться к специалисту

----------------------------

Наш телеграм-канал.
Без воды, максимально сжато и по делу.https://t.me/www_1w_ru